遵義律師

　　在現實世界中，很多建設單位為了拿到項目，有一定的資質，都需要找比較好的大公司。我們都知道，如果我們想承包項目，通常都要簽合同。很多時候，人們簽訂的合同屬于打電話的情況。在這種情況下，很多人會覺得不靠譜。面對這樣的情況，如何認定工程施工合同?接下來由小編為您解析這一相關方面問題，如果您還有什么其他問題的話，歡迎到本站相關專業的律師進行專業領域的問題解析。

　　一、工程施工合同掛靠怎么認定

　　審判實踐中，可以結合下列情形綜合認定是否屬于掛靠：

　　(1)掛靠人通常以被掛靠人的名義參與招投標、與發包人簽訂建筑施工合同，掛靠人與被掛靠人之間沒有產權聯系，沒有勞動關系，沒有財務管理關系的;

　　(2)掛靠人在施工現場派駐的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人中一人以上與被掛靠人沒有訂立勞動合同，或沒有建立勞動工資或社會養老保險關系的;

　　(3)掛靠人承攬工程經營方式表現為自籌資金，自行組織施工，自主經營，自負盈虧。被掛靠人只收取管理費(包括為確保管理費收取為目的的出借賬戶)，不參與工程施工、管理，不承擔工程技術、質量和經濟責任的;

　　(4)被掛靠人與發包人之間沒有實質上工程款收付關系，均是以“委托支付”、“代付”等其他名義進行工程款支付，或者僅是過賬轉付關系的;

　　(5)施工合同約定由被掛靠人負責采購主要建筑材料、構配件及工程設備或租賃施工機械設備，實際并非由被掛靠人進行采購、租賃，或者被掛靠人不能提供有關采購、租賃合同及發票等證明，又不能進行合理解釋并提供證據證明的;

　　(6)法律、行政法規規定的其他掛靠情形。

　　《建筑法》第二十六條 承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業務范圍內承攬工程。

　　禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。

　　二、掛靠合法嗎

　　《建筑法》已對掛靠行為作出了禁止性規定?！督ㄖā访鞔_禁止掛靠行為，該法第二十六條明確規定“禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程”。

　　案例：　　建設工程掛靠經營合同糾紛

　　原告馬耗梅因與被告青海東建工貿工程有限公司(以下簡稱東建公司)發生侵權糾紛，向青海省西寧市中級人民法院提起訴訟。

　　原告訴稱：被告趁我丈夫祁占祿病故之機，委任他人管理我和我丈夫共同組建并掛靠在被告名下，但財產獨立.經營獨立的一支建筑工程隊，嚴重侵犯了我的合法權益。請求判令被告停止侵權，返還所有被侵占的財產，恢復我的經營管理權。

　　被告辯稱：青海東建工貿工程有限公司第二工程處(以下簡稱二處)是本被告下屬的一個部門，該部門負責人祁占祿病故后，本被告需要對其進行企業內部結算。原告不是該部門負責人，不能干涉企業的內部結算問題。原告的訴請其實是遺產繼承問題，必須等到企業內部結算后才能解決對原告的繼承權，本被告從未進行過干預，不存在侵權的事實。原告只是一個普通公民，本來就沒有經營管理權，談不上恢復經營管理權。原告起訴侵權，是起訴案由不當;訴請恢復經營管理權，是訴訟主體不當。因此，應當依法駁回原告的訴訟請求。

　　青海省西寧市中級人民法院經審理查明：

　　原告馬艷梅與其丈夫祁占祿組建的一支建筑工程隊，1998年5月掛靠到被告東建公司名下，成為東建公司二處，祁占祿主管二處事務，馬艷梅擔任二處會計。

　　1998年6月17日，被告東建公司任命祁占祿為東建公司副經理兼二處主任。同年，祁占祿以東建公司的名義對外簽訂建設工程施工合同，承包了青海省氣象局科技干部住宅樓、西寧市奇珍金店樓、城東教育局中莊小學綜合樓三項工程，組織二處進行施工。另外，祁占祿還與東建公司聯合承包了北關街住宅樓工程。東建公司為明確與下屬各處的責、權、利隸屬關系，以便統一管理，與各處簽訂過目標責任制。在1999年3月20日由東建公司總經理馮生壽和二處主任祁占祿簽訂的目標責任制中，第三條約定：東建公司對二處承擔法律責任和其他服務工作，為此二處應向東建公司交納管理費。凡是二處自找施工項目，向公司交工程總造價的6%，其中包括建筑費;如由公司配合或公司安排的工程，交工程總造價的8%;二處的工程款必須通過公司的開戶銀行結算。第四條約定：二處在經濟上應該單獨核算，自負盈虧。按照約定，對二處承包的工程，祁占祿均已向東建公司交納了管理費。

　　1999年6月8日，祁占祿病故。被告東建公司在祁占祿病故的當日，任命祁占祿的外甥馬宗元主持二處全部工作，并分別給二處在建工程的發包單位發文，要求各單位將產生的各項經濟往來及工程款全部匯往東建公司基本賬戶內。祁占祿病故后，原告馬耗梅多次向東建公司要求參予二處的管理，均遭拒絕。6月18日，東建公司以其和二處的聯合名義發通告，提出“因二處項目負責人變更，公司為了履行法律責任及社會信譽，凡與二處發生經濟往來有債權債務關系的單位、個人在登記之日起三個月內，攜帶票據及有關手續到我公司辦公室進行登記、清理。逾期責任自負，我公司概不負責”。此通告在6月23日的青海日報刊登后，馬艷梅又給東建公司寫信，指出東建公司在財產所有人不知情且未到場的情況下，單方處置二處事務，拒絕其參與二處的財產管理，是對二處具體事務的干預，是對財產所有人財產權利的侵犯。東建公司對馬艷梅的意見不予理睬，馬艷梅因此訴至法院。

　　另查明，原告馬艷梅夫婦組建的工程隊掛靠到被告東建公司后，共向東建公司名下過戶東風牌翻頭車、平板車和長安牌單排座車、桑塔納轎車等六輛汽車?，F在這六輛車中，只有長安牌單排座車在馬艷梅處，其余五輛均在二處工地上。另外，馬艷梅夫婦另一輛未過戶到東建公司的豐田面包車也在二處工地上。截止到1999年3月8日，二處各工地的各式攪拌機、井架、卷揚機、泥漿機、電鋸、振動機、空氣壓縮機、電焊機、氧氣瓶、乙炔瓶、套絲機、鋼筋彎曲機、切斷機、水磨石機、打夯機、手動葫蘆、水平儀、經緯儀、鋼管彎曲機、壓力泵、切割機、沖擊鉆、電鉆、架子車、抽水管、辦公桌、椅子、文件柜、床板、架板、鋼架桿、鋼卡子、鋼模板等財產，均由祁占祿登記在冊。3月8日以后又購入的砂漿攪拌機、焊管、堵頭、角模、鋼模板等財產，也有賬目記載。二處以東建公司名義租賃的一塊料場，其中的財產全部歸二處所有。

　　青海省西寧市中級人民法院認為：

　　二處雖然掛靠到被告東建公司名下，但東建公司從未給二處任何投資。二處名下的全部財產，均來源于原告馬艷梅與其夫祁占祿的夫妻共同財產。按照東建公司與二處主任祁占祿的約定，二處在東建公司內部實行經濟上單獨核算、自負盈虧，經營上對外以東建公司的名義為自己承包工程的制度，為此二處承擔著向東建公司交納管理費的義務。這說明，祁占祿并未將二處的財產所有權轉讓給東建公司并委托該公司進行經營管理;享有建筑行業經營權的東建公司也從未取得對二處財產的支配權，而是允許二處在公司內部以自己的財產相對獨立經營。

　　所謂經營，是指經營人為了達到預期的營利目的，通過調配、使用自己的或者依法歸自己管理的人力、物力、財力，組織的生產或者營銷活動。由此可以看出，在被告東建公司從未取得二處財產支配權的情況下，即使其占據著合法的經營地位，也不能通過調配、使用他人的財產進行經營活動。祁占祿病故后，只有作為夫妻共同財產共有人之一的原告馬艷梅和祁占祿的其他繼承人，才有權對二處的財產進行處分。東建公司只有征得這些人的同意和委托，才能直接對二處行使經營管理權。東建公司利用掛靠管理方便，在祁占祿病故后擅自任命他人負責二處的工作，并采用登報、發文等形式清理二處的債權債務，是越權辦事，其行為侵犯了財產所有人的所有權。

　　祁占祿在世時，通過和被告東建公司簽約，獲得了在享有經營權的東建公司內部相對獨立經營的權利，但這種權利不能脫離東建公司的經營權而單獨存在。經營權的取得，必須具備一定資格，并且要經過審批。原告馬艷梅從未成為享有建筑行業經營權的主體，因此其訴請恢復經營管理權，是錯誤的請求，不予支持。

　　《中華人民共和國民法通則》第七十一條規定：“財產所有權是指所有人依法對自己的財產享有占有、使用收益和處分的權利?！逼钫嫉摬」屎?，作為財產共有人和共同經營人的馬艷梅，有權按原約定在東建公司內繼續相對獨立經營二處的事務，東建公司應當配合。如果雙方不能再繼續維持這種關系，也應當通過平等協商予以解除。據此，西寧市中級人民法院判決：

　　被告東建公司于本判決生效后15日內，將二處的財務賬、料場的資產，二處所承接工程(包括合建工程)的全部資料，購置材料的往來賬交付給原告馬艷梅。

　　案件受理費24535元，由被告東建公司負擔。

　　東建公司不服一審判決，向青海省高級人民法院提起上訴。理由是：本公司在對二處的管理上，投入了人力、物力。并且二處以本公司的名義承包工程，至今還欠人債務，債權人已多次向本公司討債。在這種情況下不經算賬就將二處交給馬艷梅，是不可能的。馬艷梅和祁占祿的子女只有財產繼承權，不應該干涉經營上的事務。一審對二處的負債情況不予考慮，事實不清，應當改判。馬艷梅答辯認為，一審判決認定事實清楚，判處正確，應當維持。

　　青海省高級人民法院經審理認為，一審判決認定事實清楚，證據確實、充分。

　　二處的財產都是被上訴人馬艷梅的夫妻共同財產，對此雙該當事人沒有爭議。二處掛靠在上訴人東建公司內，東建公司在管理上投入了人力、物力，但這不是投資，不能據此取得對二處的直接經營管理權，并且東建公司在這方面的投入已經由二處交納的管理費補償。祁占祿在世時，二處的事務就是由馬艷梅夫妻在東建公司內部相對獨立共同經營。祁占祿在世時二處與他人的債權債務關系，按照東建公司與二處的約定，一直由二處自理。對此，馬艷梅是知情的，其對二處的債務也負有償還的義務。只是由于祁占祿病故后，東建公司擅自任命他人主持二處事務，并發出由其處理二處債權債務的通告，拒絕讓馬艷梅管理二處，才使二處的債務無法確定，債權人紛紛找到東建公司要求償還。這是東建公司侵犯二處財產所有權帶來的必然結果。東建公司以此為由提出的上訴，不能成立。一審適用法律正確，判處適當。據此，青海省高級人民法院于2000年2月22日判決：

　　駁回上訴，維持原判。

　　我們可以知道，根據規定，需要對工程建設合同進行認定，建設工程的承包人應當持有依法取得的資質證書，符合條件的可以進行認定。以上就是相關知識，希望可以幫助大家。